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France - la substance d'une structuration

L’appréciation de la substance d’un montage fiscal transfrontalier

La notion de substance prend une place prépondérante dans les rapports économiques internationaux impliquant une société française, qu’elle soit la source ou la cible d’un investissement. En effet, qu’il s’agisse de la législation nationale de l’abus de droit codifiée à l’article L.64 du Livre des procédures fiscales (LPF) mais aussi la jurisprudence communautaire sanctionnant le montage au « caractère purement artificiel », l’effectivité d’une activité économique est souvent un critère déterminant dans la sécurisation d’une opération juridique transfrontalière.

L’Union Européenne a posé plusieurs principes pour les sociétés étrangères contrôlées (SEC) ainsi que pour les règles de sous-capitalisation dans une résolution datée 8 juin 2010. Elle avait pour but de coordonner a minima les procédures anti-abus des États membres. Cette résolution fut l’occasion de préciser la notion de substance des SEC. Toutefois, cette initiative illustre le dilemme posé aux États membres, tiraillés entre respect de la  liberté d’établissement et défense de leur assiette nationale.

Pourtant, la substance, bien qu’analysée dans de nombreux cas jurisprudentiels, reste souvent difficile à caractériser. Il nous semble tout particulièrement pertinent d’adapter cette appréciation en fonction du type de sociétés, et par-dessus tout, de la conformité des moyens mis en œuvre à l’objet social. En effet, les besoins varient selon qu’il s’agit d’un holding patrimonial, d’une société d’investissement ou encore d’une société opérationnelle.

Il s’agira tout d’abord d’analyser l’évolution légale et jurisprudentielle récente à ce sujet (A), avant d’aborder les cas concrets au cours desquels la substance trouve une application (B).

I.   Une notion aux frontières encore floues

L’absence de substance peut être recherchée dans chacune des branches de l’abus de droit, à savoir la fraude à la loi et la fictivité. Lorsque la fictivité des actes est démontrée, il y a abus de droit par simulation. Le Conseil d’État a introduit pour la première fois la notion de substance dans l’arrêt Pléiade du 18 février 2004 (n°247729). En l’espèce, la création d’une société dépourvue de toute justification économique démontrait le manque de substance.

Par la suite, dans l’arrêt Sagal (Conseil d’État, 18 mai 2005), l’absence de substance attestait de la recherche d’un but exclusivement fiscal, indépendamment de la constitution et du fonctionnement conforme au droit commercial de l’entité intermédiaire. Ces indices attestent ainsi que le but exclusivement fiscal peut découler d’une absence de substance.

Dans l’affaire société Andros, (CE 10 décembre 2008), furent repris pour la première fois les deux critères caractérisant aux yeux du Conseil d’État l’existence de substance, en alignement avec la fameuse jurisprudence Cadbury Schweppes de la Cour de Justice de l’Union Européenne. La réalité de l’implantation locale et l’exercice effectif d’une activité économique, même si l’objectif fiscal de l’opération ne fait aucun doute, permettent d’écarter la qualification par la Cour d’un montage au « caractère purement artificiel ». Ces deux critères semblent donc à retenir dans l’appréciation interne de la substance afin de lancer la procédure de l’abus de droit.

A.   Abus de droit, fictivité et montage purement artificiel

Une décision du 27 juillet 2009 s’est fondée sur la nouvelle définition de l’abus de droit dégagée dans l’arrêt Janfin, ensuite consacrée par l’article 35 de la loi 2008-1443 du 30 décembre 2008. Cette notion est très importante puisqu’elle peut entrainer l’application de pénalités à 80% indiquées à l’article 1729, b du CGI.

Il résulte de cette loi que pour caractériser l’abus de droit dans le cadre d’un acte non fictif, l’administration doit par exemple prouver qu’une société cessionnaire de participations, en recherchant le bénéfice d’une application littérale des dispositions relatives au régime des sociétés mères à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur, n’a pas eu d’autre but que d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales pesant sur l’opération. Pour se prévaloir de la protection du juge en matière de fraude à la loi, l’auteur et initiateur du schéma doit donc agir dans le respect des intentions du législateur.

Dans ce cadre, le défaut de substance économique n’est qu’un élément de preuve et ne saurait à lui seul caractériser le but exclusivement fiscal et donc l’abus de droit. Outre le but exclusivement fiscal, l’administration doit par la même occasion établir la contrariété entre l’opération réalisée et les objectifs poursuivis par le législateur.

La notion de substance est donc prépondérante dans la procédure de l’article L.64 du  LPF et les critères caractérisant son absence sont détaillés dans une jurisprudence constante de la haute juridiction administrative. Selon elle, le défaut de substance est caractérisé par le cumul des 4 éléments suivants :

  • Véritable vie juridique et sociétaire ;
  • Pouvoir de décision localement exercé ;
  • Compétences au regard de l’objectif poursuivi par la société ;
  • Existence d’éléments d’actifs autres que des valeurs mobilières (revenus passifs).

Par ailleurs, pour émettre un avis favorable à la mise en œuvre de la procédure de l’article L.64 du LPF, le comité de l’abus de droit fiscal s’appuie sur ces mêmes éléments :

  • Le défaut de substance économique des filiales, notamment caractérisé par la distribution rapide de liquidités résultant de la cession d’actifs.
  • La contrariété entre l’application littérale des textes du régime des sociétés mères et les objectifs du législateur.

Cependant, la procédure de l’article L.64 du LPF peut être mise en œuvre par l’administration chaque fois qu’il est démontré que la création d’une filiale intermédiaire  purement fictive a pour objet d’éviter l’imposition des dividendes au taux normal prévu par l’article 145 du CGI.

En l’espèce, l’administration a caractérisé l’abus de droit en démontrant l’absence de substance d’une société panaméenne. A ainsi pu être réintégré dans la base imposable de la société le montant des dividendes distribués par la société panaméenne car si la société française avait prit une participation directe dans la société luxembourgeoise de capital risque, les dividendes ainsi reçus n’auraient pu bénéficier du régime des sociétés mères. De fait, celui-ci n’est pas applicable aux produits des actions des sociétés d’investissement, en vertu de l’article 145 6-a du CGI.

L’interposition de la société panaméenne a donc permit à la société française de percevoir des produis financiers en franchise d’impôt. Le comité de l’abus de droit fiscal a, quant à lui, émit un avis favorable à cette interprétation. L’absence de substance vient donc corroborer  la démonstration d’une recherche d’un but exclusivement fiscal à travers l’application littérale des textes contraires aux objectifs poursuivis par le législateur.

Toutefois, suite à l’arrêt Cadbury Schweppes, le Conseil d’État, dans l’arrêt X n’a pas retenus comme indices de la non-substance les éléments afférents à l’implantation réelle de la société (locaux, personnel), il apparaitrait ainsi cohérent que le CE se livre à l’avenir à une analyse de ce critère comme le prévoit la jurisprudence communautaire. On peut plutôt penser que le CE n’a pas été appelé à livrer une telle analyse et s’en est donc gardé.

B.   Différence d’appréciation de la substance selon le type de structure

Pour l’appréciation de la substance d’une entité, deux maîtres mots semblent guider une analyse adaptée : proportionnalité et cohérence. Il semble donc judicieux d’apprécier la réalité économique d’une structure selon une grille de lecture différenciée lorsqu’il s’agit d’un holding pur ou à l’inverse, d’une société dont l’objet serait plus opérationnel. La substance doit être strictement nécessaire à la réalisation de l’objet social et en cohérence avec son activité.

En effet, dans la plupart des cas, les investisseurs ne souhaitent pas faire du holding créé pour leurs besoins une société animatrice de groupe ayant une activité propre. L’objet principal étant de contrôler une société cible et le risque économique, rattaché au potentiel reconnu à la société cible. Pour autant, quel que soit l’objet de la société, il s’agira, selon nous, d’éviter de diluer la substance dans l’interposition injustifiée d’entités.

En ce qui concerne un holding de participations étrangères, la substance devrait être limitée aux éléments nécessaires à la réalisation de son objet social et dans le respect du droit local. La logique économique et financière, mais également sa constitution répondent à un objectif véritable et non exclusivement fiscal de réorganisation de groupe opérationnel. Il s’agira de pouvoir démontrer que les organes de décision et de représentation sont valides, en considérant toutefois qu’un personnel présent physiquement n’apparait pas obligatoire. Une multiplicité d’investissement de la structure semble conforter la substance et synonyme de sécurité pour les associés. Il s’agira donc de voir s’il y a un sens économique en rapport avec l’objet social avant de juger les moyens dont les associés de sont dotés pour le réaliser.

Lorsqu’il s’agit de fonds et véhicules d’investissement, la substance devrait être simplement adaptée à leur business model, celui-ci reposant généralement sur la présence conjointe d’une entité de collecte de l’investissement et d’une société de gestion chargée de prendre les décisions stratégiques. La substance devrait donc être appréciée surtout au regard de l’activité de l’entité de gestion, fonctionnant conformément à son objet avec une existence réelle, juridique et économique

Le degré maximum de substance est caractérisé dans le cas d’une structure opérationnelle, ayant une existence juridique et matérielle en proportion avec l’activité de la société étrangère. Des précautions particulières sont à prendre en ce qui concerne les centrales de trésorerie et les sociétés financières, notamment lorsqu’elles sont uniquement destinées à assurer une politique de prêts intragroupes.

Il faut donc déterminer si une structure patrimoniale de gestion d’actifs peut être qualifiée comme ayant un objet opérationnel, ou étant par nature un holding pur. La jurisprudence communautaire précise concernant le montage artificiel qu’il ne participe pas « de façon stable et continue, à la vie économique » de l’État membre d’implantation. Est donc prise en compte la question de la durée, qui semble être un critère prépondérant. Une prise de position du législateur ou de l’administration permettrait de clarifier la situation.

La Cour de justice des Communautés européennes se réfère aussi à la notion de montage purement artificiel lorsqu’elle entend priver le contribuable du bénéfice d’un avantage prévu par la législation communautaire et traduite dans des dispositions nationales. Ceci représente l’apport principal de l’arrêt Halifax du 21 février 2006, qui vient consacrer l’existence potentielle d’une pratique abusive ayant pour résultat l’obtention d’un avantage fiscal dont l’octroi serait contraire à l’objectif poursuivi par ces mêmes dispositions.

Doit également être observé un ensemble d’éléments objectifs démontrant le but exclusivement fiscal desdites opérations. Cette notion retenue au niveau communautaire est très proche de la notion française de substance. Un schéma dépourvu de substance a de bonnes chances d’être effectivement artificiel. Dans ce cas là, ces éléments viennent attester que les auteurs des opérations n’ont pas entendu modifier leur situation économique ou juridique. On peut donc en conclure que l’auteur a le choix de sa situation juridique et économique mais est seulement sanctionnée la création d’une situation juridique artificielle. La loi ne saurait être envisagée à rebours de son esprit.

II.   La substance dans les opérations de LBO et d’investissement (articles 209 B, II et 119 ter, 3 du CGI)

La substance revêt une importance particulière dans le contrôle des opérations réalisées au travers d’une société interposée depuis la France. Mais il y a également une implication lorsque nous sommes en présence de flux originaires de structures étrangères investissant en France, notamment au travers des articles 209 B, II et 119 ter, 3 du CGI.

La question de la substance d’un holding d’acquisition fut pour la première fois amenée devant le Conseil d’Etat lors de l’affaire Bourdon (CE, 9 et 10e ss section, 27 janvier 2011 n°320313). En l’espèce, cette décision a permit non pas de pérenniser ce type de montage à effet de levier, mais au moins une décision contraire aurait eu des effets ravageurs sur l’activité de ces opérations.

A.   Holdings et sociétés étrangères contrôlées depuis la France

Dans cette affaire, l’administration a considéré le montage comme constitutif d’un abus de droit au motif que le processus est motivé uniquement par la recherche d’un gain fiscal, caractérisé par la différence entre les revenus des capitaux mobiliers sur les dividendes imposés au barème de l’impôt sur le revenu et l’impôt sur la plus value effectivement acquitté par le holding au taux, inférieur, de 16%. Un des associés a eu gain de cause devant le tribunal administratif, mais pas le second.

Or, déduire que la seule détention des titres permettant d’exercer le contrôle sur la société cible retire toute substance au montage revient à remettre en cause l’essence même de ce type d’opérations. L’abus de droit systématique a donc été écarté par le Conseil d’État, offrant une sécurité relative aux LBO. En effet, ceux-ci ont intérêt financier certain pour les associés, car l’endettement par la société intermédiaire permet d’éviter à ces derniers un endettement massif et personnel, ainsi qu’une mise à l’abri de leur patrimoine personnel. Dans ce type de montage, les titres de la société cible sont nantis par la holding, à titre de garantie.

Selon la cour, seules les sommes versées aux associés par le holding du fonds bancaire pouvaient échapper à la critique sur le terrain de l’abus de droit. La cour d’appel, quant à elle, a considéré que le holding créée par le requérant était dépourvue de toute substance économique. Toutefois, ce montage ne diffère pas des opérations classiques à effet de levier. Le maintien d’une telle jurisprudence eut valu d’invalider toutes les opérations de la sorte. Ainsi, l’interposition d’un holding, selon l’argumentation de la cour d’appel, ne pouvait qu’être l’instrument d’un montage purement fiscal.

La cour administrative d’appel a voulu se placer dans la suite de l’arrêt Sagal, déduisant que l’intervention d’une structure ad hoc luxembourgeoise démontrait l’absence de substance et de réalité économique. Cette interposition permettait d’échapper à l’application du dispositif de l’article 209 B, destiné à imposer les bénéfices des filiales établies dans un pays à fiscalité privilégiée. Cette opération constitue un abus de droit, lié au fait de bénéficier du régime mère et filiale, si l’acquisition n’a qu’un intérêt purement fiscal.

En l’espèce, la société luxembourgeoise n’a aucune compétence technique en matière de placement financier et est sous l’entière dépendance de l’établissement bancaire l’ayant créé. Il n’y a donc pas d’autonomie de gestion réelle. De plus, les 5 actionnaires, pourtant majoritaires, ne prennent pas part aux assemblées générales, seule la banque prenait part à la gestion. Aucune imposition ou presque n’était subie au Luxembourg et la société française, se plaçait sous le régime de faveur prévu aux articles 145 et 216 du CGI, tout en évitant l’application du 209 B.

Ainsi, une société, dépourvue de substance, peut-elle tout de même fonctionner conformément à ses statuts ? Cette notion devient donc cruciale si l’on veut déceler un éventuel abus de droit. Il apparait décisif que la situation de l’auteur du montage ait été substantiellement changée, d’un point de vue juridique, économique ou financier. Les actes juridiques ne sont pas, dans ce cas, dépourvus de substance et l’abus de droit semble être écarté.

En ce qui concerne les investissements intracommunautaires, ils ne sont remis en cause qu’en cas de montage artificiel destiné à éluder l’impôt. La notion de substance se définit donc en opposition au montage artificiel et est déterminante dans la sécurité juridique de tels montages. Il faut s’assurer des éléments qui la constituent. L’article 209 B, II précise que la réintégration des bénéfices d’une société étrangère contrôlée à plus de 50% est écartée dès lors que « l’exploitation de l’entreprise ou la détention des actions, parts, droits financiers ou droits de vote de l’entité juridique par la personne morale passible de l’impôt sur les sociétés ne peut être regardée comme constitutive d’un montage artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale française » .

L’arrêt Cadbury Schweppes a une influence particulière sur la législation nationale puisque les 2 critères retenus, à savoir la réelle implantation locale et l’exercice effectif d’une activité économique, sont repris dans l’instruction à ce sujet. La résolution, comme nous l’avons vu, pose le principe de proportionnalité entre les moyens mis en œuvre et l’activité réelle de l’implantation locale.

La résolution du 8 juin 2010, bien que n’ayant pas de portée juridique, énonce des critères permettant de caractériser un montage artificiel, et donc à défaut, la substance.  Celle-ci a toutefois le mérite d’éclairer la jurisprudence communautaire et permet par la même occasion une convergence des jurisprudences nationales ainsi que des méthodes d’appréciation de la notion par les administrations nationales.

L’arrêt Alcatel du Conseil d’État du 15 avril 2011 éclaire quant à lui sur la remise en cause l’application du régime des sociétés mères, se fondant sur l’article L.64 du LPF. L’interposition d’une société belge ayant le statut de centre de coordination de groupe avait eu, selon la Haute juridiction administrative, pour seul objet de transformer des produits financiers qui auraient été imposables en France au taux normal de l’impôt sur les sociétés en des dividendes bénéficiant du régime de faveur.

Le Conseil d’État a considéré que l’article L.64 n’était pas applicable au regard de la réalité économique de la société belge, ce qui veut dire qu’on ne saurait reprocher à une entreprise de choisir un « chemin » fiscal favorable dès lors que l’opération n’est pas dépourvue de substance. Il n’y a pas d’abus de droit tant que le centre de coordination a une véritable activité, dotée de moyens humains et financiers. La logique de groupe est reconnue dans ce cas puisqu’une optimisation fiscale est rendue possible via le centre de coordination, dont le régime belge permet l’application d’une fiscalité privilégiée.

B.   Les investissements réalisés depuis l’étranger vers la France

Il s’agit ici du lien d’une société française avec une mère  de nationalité étrangère, notamment dans le cadre de la clause anti-abus prévue à l’article 119 ter, 3 du CGI. Ceci permet le contrôle des flux sortants, souvent passifs (dividendes, plus-values, intérêts), remontant au profit d’une société étrangère. La France peut dans certains cas réserver l’exonération de retenue à la source à la vérification de la substance de la société bénéficiaire du revenu.

Cet article concerne les non membres de l’Union européenne et prive d’exonération de retenue à la source les bénéfices versés à des sociétés directement ou indirectement contrôlées par des résidents de ces mêmes États. Cette disposition vise l’interposition artificielle de sociétés membres dont l’unique finalité serait de faire profiter à des associés non établis dans l’Union le bénéfice de l’exonération. L’instruction administrative commentant le dispositif prévoit une clause de sauvegarde contenant deux règles pratiques afin de réserver le bénéfice de l’exonération à la démonstration que la chaine de participations n’a pas pour objet principal de tirer profit de ladite exonération.

La disposition ne fait pas directement référence à la notion de substance et en lecture stricte, n’appelle pas à son étude. L’analyse littérale du texte semble retenue et ainsi, la non prise en compte de la substance. En effet, au regard de la décision du tribunal administratif de Montpellier du 24 juin 2009 mettant en cause une société holding britannique, elle-même détenue à 100% par une société domiciliée dans les Iles Caïman, constituait une opération justifiée par des objectifs de réorganisation et de rationalisation. La filiale française avait distribué d’importants dividendes à la mère britannique et les juges ont refusé le bénéfice de l’exonération de retenue à la source, relevant que la société mère ne justifiait pas que la chaine de participations n’a pas pour objet principal de tirer profit de ladite exonération. La société a refusé d’aller sur le terrain de la démonstration que le but n’était pas exclusivement fiscal, ce qui aurait entamé l’analyse de la substance.

Auparavant, dans une décision du tribunal administratif de Lyon du 20 novembre 2007, il y eut mention d’une fonction de direction et de gestion du groupe au moment de la distribution de dividendes. Il semble donc s’agir d’une référence, quoiqu’éloignée de la substance et du principe européen selon lequel l’application des mécanismes internes anti-abus n’est valide qu’en présence de montage artificiel. L’administration n’a pas, à notre connaissance, fait appel de la décision administrative.

Une décision récente du comité de l’abus de droit (7 décembre 2010), portant sur un schéma de détention par une société étrangère holding d’une participation dans une filiale française, illustre cette interprétation. L’administration relève que la société danoise elle-même contrôlée à 100% par une entité américaine était fictive, car il y a défaut de substance caractérisé. Il est par exemple noté que la société danoise n’avait pas d’activité réelle (résultat opérationnel nul) ni de personnel,  et la gestion, exercée par une tierce personne. Le comité a réfuté cette analyse précisant que la société interposée détenait de nombreuses filiales dans vingt pays et qu’elle fonctionnait conformément à son objet de société holding.

Cette position apporte un éclairage sur la substance des sociétés d’investissement étrangères. De fait, l’ADN de ce type de structures est de disposer d’un niveau faible voire nul de substance, se limitant à rassembler des actionnaires dans la détention de participation, conformément à l’objet social. Cette activité ne rend pas indispensable la présence de matériel, c’est le cas du holding pur. La décision des actionnaires du lieu d’implantation de leur holding relève de la liberté de gestion de ces derniers.

Conclusion

Il est ainsi très difficile d’établir des critères précis car à chaque société correspond une réalité, une substance propre. Les juges national et communautaire sont garants de la substance, étudiée au regard de critères larges, tels qu’évoqués plus haut, mais en prenant à chaque fois en compte les situations particulières.

En définitive, la substance d’un montage s’apprécie au regard de celle des instruments juridiques mis en place. Si ceux-ci en sont dépourvus, le montage en question ne saurait être qualifié autrement qu’ayant un caractère artificiel. Un conseil simple : éviter les provocations ainsi que, dans la mesure du possible, la concomitance des opérations.

Julien Nouchi

Master 221 – fiscalité de l’entreprise

Université Paris-Dauphine
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